Ao ler uma crítica do Wagner Francesco à Teoria pura do direito, de Hans Kelsen, na Carta Capital intitulada de "A prática do ensino jurídico 'sem ideologia' é uma aberração" decidi defender a obra de Kelsen.
Sim, é verdade que não é possível discutir (ou ensinar) Direito sem ideologia. Sou de Esquerda e enquanto não tiver a atenção devida para provar que o Direito "esbarra" também na teoria dos jogos, serei considerado como um doutrinador de esquerda.
A Teoria Pura do Direito não diz nada sobre o conteúdo do direito do trabalho, do direito de família e de outras áreas, mas apenas que nossas constituições e leis infra constitucionais devem apenas tratar de direitos. A Teoria Pura do Direito tenta descrever o que é importante para o Direito. Trata de como fundamentar, como se deveriam fazer e impor as leis (que são baseadas em PRINCÍPIOS) e que devem existir julgamentos. Basicamente: Não trata da forma e conteúdo, mas o que que deve existir e ser tratado. Próprio Kelsen diz que o conteúdo das leis É a parte política. Assim, é possível sim estabelecer uma regra geral e imutável de uma teoria pura do direito. A teoria não se apega a quais são os princípios e normas, mas apenas que elas existem, devem ser fundamentadas, ordenadas e escalonadas(positivadas e devem possuir pesos e medidas).
É ÓBVIO que a justiça pura e verdadeira jamais ocorrerá, pois somos humanos e suscetíveis ao erro, mas a obra, apesar de o próprio autor conhecer os limites de sua teoria e reconhecer que precisa de retoques trata da busca pela perfeição da justiça. Por isso a crítica de Wagner não passa de má interpretação da obra de Kelsen.
Kelsen percebeu que existem regras gerais para se fazer o direito, não se preocupando tanto com o conteúdo das normas, pois isso seria política. E por isso e a partir disso, hoje o direito deve ser positivado. Assim Kelsen focou nas formas como as leis devem (deveriam) ser elaboradas. Seguindo a teoria do ordenamento e escalonamento jurídico. Você pode ficar revoltado, pode praguejar, xingar, mas você tem que aceitar: Deve existir sim uma ordem (com pesos e medidas) e um escalonamento para as leis (e mesmo princípios). Não sendo assim, NÂO É POSSÍVEL fazer o Direito de forma justa. É graças ao direito positivo que se escutam as vozes das ruas. Ou acreditam que em países como Arabia Saudita ou Emirados Arabes Unidos ou num Estado Islamico a população é ouvida? A complexidade não está na forma como se faz o Direito, mas sim nos Direitos que devem ser defendidos e isso deve mesmo ser decidido pela sociedade. Esta é a parte política.
O prefácio da primeira e segunda edição da obra de Kelsen já se desculpa por não ser completo e que precisa de retoques. Ela trata da percepção de que existem axiomas e não de como eles devem ser escritos e pesados.
Entendo as motivações e o contexto da crítica de Wagner, mas apesar de reconhecer, assim como o próprio Kelsen reconhece as falhas de sua obra, ela tem sim grandíssimo valor e fundamentação e se não fosse o Direito positivo, muitos de nós já estaríamos dependurados por uma corda.
Podemos resumir que a Teoria Pura do Direito apenas diz os tópicos que uma constituição e suas leis infraconstitucionais devem ter e não detalhar detalhar tais tópicos.
Não se pode confundir a Teoria Pura do Direito com a Disciplina do Direito ou sua prática.
Por favor, caso o autor leia, perdo-e-me, e pela forma abordada. Mas ataques ao Dirito Positivo (que busca de garantias de boa fundamenação das leis) me parece ser um tipo de imposição ou ditadura. Que sociedade iria para frente ou desejaria ser tendo regras qe não fossem as corretas?
É verdade que sempre seremos governados por algum grupo, mas não é melhor ser governado pela razão do que pela força? O positivismo deu o espaço para a argumentação, mas os ditadores não dão. Se tem algo de errado com nossos modelos políticos, econômicos e jurídicos, nem o positivismo nem a academia são os culpados. Os culpados são os que não sabem interpretar e trazer a intenção de Kelsen em obter um direito puroe o seu correto uso na criação das leis.
Sim, é verdade que não é possível discutir (ou ensinar) Direito sem ideologia. Sou de Esquerda e enquanto não tiver a atenção devida para provar que o Direito "esbarra" também na teoria dos jogos, serei considerado como um doutrinador de esquerda.
A Teoria Pura do Direito não diz nada sobre o conteúdo do direito do trabalho, do direito de família e de outras áreas, mas apenas que nossas constituições e leis infra constitucionais devem apenas tratar de direitos. A Teoria Pura do Direito tenta descrever o que é importante para o Direito. Trata de como fundamentar, como se deveriam fazer e impor as leis (que são baseadas em PRINCÍPIOS) e que devem existir julgamentos. Basicamente: Não trata da forma e conteúdo, mas o que que deve existir e ser tratado. Próprio Kelsen diz que o conteúdo das leis É a parte política. Assim, é possível sim estabelecer uma regra geral e imutável de uma teoria pura do direito. A teoria não se apega a quais são os princípios e normas, mas apenas que elas existem, devem ser fundamentadas, ordenadas e escalonadas(positivadas e devem possuir pesos e medidas).
É ÓBVIO que a justiça pura e verdadeira jamais ocorrerá, pois somos humanos e suscetíveis ao erro, mas a obra, apesar de o próprio autor conhecer os limites de sua teoria e reconhecer que precisa de retoques trata da busca pela perfeição da justiça. Por isso a crítica de Wagner não passa de má interpretação da obra de Kelsen.
Kelsen percebeu que existem regras gerais para se fazer o direito, não se preocupando tanto com o conteúdo das normas, pois isso seria política. E por isso e a partir disso, hoje o direito deve ser positivado. Assim Kelsen focou nas formas como as leis devem (deveriam) ser elaboradas. Seguindo a teoria do ordenamento e escalonamento jurídico. Você pode ficar revoltado, pode praguejar, xingar, mas você tem que aceitar: Deve existir sim uma ordem (com pesos e medidas) e um escalonamento para as leis (e mesmo princípios). Não sendo assim, NÂO É POSSÍVEL fazer o Direito de forma justa. É graças ao direito positivo que se escutam as vozes das ruas. Ou acreditam que em países como Arabia Saudita ou Emirados Arabes Unidos ou num Estado Islamico a população é ouvida? A complexidade não está na forma como se faz o Direito, mas sim nos Direitos que devem ser defendidos e isso deve mesmo ser decidido pela sociedade. Esta é a parte política.
O prefácio da primeira e segunda edição da obra de Kelsen já se desculpa por não ser completo e que precisa de retoques. Ela trata da percepção de que existem axiomas e não de como eles devem ser escritos e pesados.
Entendo as motivações e o contexto da crítica de Wagner, mas apesar de reconhecer, assim como o próprio Kelsen reconhece as falhas de sua obra, ela tem sim grandíssimo valor e fundamentação e se não fosse o Direito positivo, muitos de nós já estaríamos dependurados por uma corda.
Podemos resumir que a Teoria Pura do Direito apenas diz os tópicos que uma constituição e suas leis infraconstitucionais devem ter e não detalhar detalhar tais tópicos.
Não se pode confundir a Teoria Pura do Direito com a Disciplina do Direito ou sua prática.
Por favor, caso o autor leia, perdo-e-me, e pela forma abordada. Mas ataques ao Dirito Positivo (que busca de garantias de boa fundamenação das leis) me parece ser um tipo de imposição ou ditadura. Que sociedade iria para frente ou desejaria ser tendo regras qe não fossem as corretas?
É verdade que sempre seremos governados por algum grupo, mas não é melhor ser governado pela razão do que pela força? O positivismo deu o espaço para a argumentação, mas os ditadores não dão. Se tem algo de errado com nossos modelos políticos, econômicos e jurídicos, nem o positivismo nem a academia são os culpados. Os culpados são os que não sabem interpretar e trazer a intenção de Kelsen em obter um direito puroe o seu correto uso na criação das leis.
